专利权侵权构成要件

（一） 行为主体
专利间接侵权行为的主体为一般主体，可以是任何无权实施该专利的人或无权转让该专利技术的人。专利间接侵权行为的主体比直接侵权行为的主体范围要宽。这是因为某些有该专利实施权但无转让权的行为人可能因未经授权擅自转让专利技术而成为专利间接侵权行为人，但这部分人不会成为专利直接侵权行为人。在擅自许可他人实施专利的情况下，对专利权人（或其他专利权人）的专利技术的擅自许可，这种行为本身无疑已经直接侵犯了专利权人对其专利民法意义上的处分权，因而亦可以从侵犯其这种处分权的角度直接追究行为人的相应责任。但是，从专利侵权的角度讲，根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987年）规定精神，上述行为是被当作专利间接侵权对待的。也就是说，严格按照专利直接侵权的定义（专利法第11条）或构成，行为人进行无权许可时，并不构成专利直接侵权。只有当被许可人实际实施了该专利技术时，即，只有当直接侵权行为成立时，从存在无权许可人对被许可人的帮助、教唆行为，才会构成专利间接侵权。�8�8�8�8�8�0比如说，某专利权人A将其专利技术许可某公司B实施，但未授予其转让权，某公司B擅自将该专利技术转让给没有该专利实施权的某公司C实施，若公司C实施了该专利技术，则公司C构成专利直接侵权，同时公司B构成专利间接侵权。但公司B在任何情况下都不会成为专利直接侵权的主体，因为它有该专利的实施权。同理，即使B取得了该专利在某地区的转让权，若它擅自许可另外其没有转让权的地区的某公司D实施该专利，若D构成专利直接侵权，公司B仍会构成专利间接侵权。当然，笔者只是举例说明专利间接侵权的主体的范围问题，至于C公司、D公司的行为有没有被司法或行政机关认定为其构成专利直接侵权并不影响B公司的行为构成专利间接侵权行为的认定。比如说，假如上例中的D公司恰巧事后取得了该专利的实施权，则B公司仍然会构成间接侵权。
（二）行为方式
我国在专利间接侵权案件审判实践中引用的最高人民法院作出的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人应当承担连带责任。”的司法解释中，“教唆、帮助他人实施侵权行为”的措词具有十分广泛的含义，例如，为直接侵权行为人提供厂房、资金、人员等的物质技术条件，为侵权产品提供销售渠道、促销措施、仓储场所、售后服务等行为都可以被认定为具有教唆、帮助他人实施侵权行为的性质。但如果将上述行为都认定为间接侵权行为，显然是过分扩张了对专利权的保护，对公众是不公平的。
我国原国家科委1992年作出的《中国知识产权制度》蓝皮书认为专利间接侵权行为可以包括以下5种：
（1）故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；
（2）未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术；
（3）专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三方实施专利技术；
（4）专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；
（5）技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。�8�8�8�9�8�0
鉴于2001年专利法赋予了专利权人许诺销售权，相应的间接侵权行为应该包括许诺销售专利间接侵权物品的行为。因此有学者认为，我国的专利间接侵权行为可包括：
（1）制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料；
（2）未经专利权人同意或未经其他专利权人同意，擅自许可或委托他人实施专利的行为；
（3）其他教唆或帮助他人实施专利侵权行为的行为。�8�8�8�0�8�0
其中，第（3）项是一兜底性规定，包括技术服务合同的受托方未经专利权人同意擅自利用他人专利技术为委托方解决特定技术问题的行为。上述观点与其他国家的实际做法有很大差别。美国专利法规定专利间接侵权的行为方式为“销售”（sells） 专门用于专利侵权的“部件、材料或者装置”。虽然专利法第271条（b）笼统地规定了：“任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。”但是美国法院还没有依据这一规定认定间接侵权成立的判例，认定专利间接侵权行为成立的依据通常是271条（c），即“任何人在美国销售专利装置、组合品或组合物的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权的责任。”
我国专利侵权认定的司法实践中出现过各种各样的教唆和帮助他人实施专利侵权的行为。在判断该实施行为是否是专利间接侵权行为时，其法律依据是有关的司法解释，该规定对技术性很强的专利侵权判断来说，过于笼统。依此为专利间接侵权的法律依据，不能准确判断各种各样的侵权行为是否为专利间接侵权行为。因此有必要在专利法中对专利间接侵权行为作出相对具体的规定。
另外，有学者认为，在前述蓝皮书列举的五种行为中，只有第一种行为构成的专利间接侵权行为，�8�8�8�1�8�0其他四种行为基本上都属于合同问题，可用合同法规范。笔者认为虽然我国1999年合同法第十八章技术合同确实对上述四种行为作了规定，由此以上蓝皮书规定的（2）-（5）四种行为若导致了受让人或委托人直接侵犯专利权的后果，受让人或委托人都可按照合同法究竟擅自许可行为人的违约责任；但是如果上述四种行为的受让人或委托人并没有构成专利直接侵权，比如上述四种行为发生在境外，则同样的擅自许可行为就不能构成专利侵权行为，也就不能构成违约行为。可见，把上述四种行为仅仅作为违约行为来对待，对专利权人来讲是不公平的。笔者赞同上述四种行为构成违约行为和专利间接侵权行为的竞合。
二、 有损害事实的存在

专利侵权构成要件 　　专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。　　那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：　　(一)侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。　　(二)有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：　　1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;　　2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;　　3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;　　4、专为科学研究和实验而使用有关专利的;　　5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。　　以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。　　(三)行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品;所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。　　(四)一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。　　另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。